这与基层法院的有求必应有所不同。

2005年，最高人民法院在《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，法院必要时可以委托人民调解组织进行调解。而且，如果整个乡村司法体系完全形式法治化，乡村干部的司法势必被当作行政干预司法的另一种表达而予以抛弃。

这种状态具有合理性，它呼应了乡村社会的司法需求，回应了乡村纠纷的特殊性，追根结底更是符合了中国乡村的经济基础。因此，水某被打后的诉求具有非适法性。于是，左村长又去劝水某见好就收。法院既履行了法律的职责，又可以完成治理任务。[23]〔法〕涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第39页。

水某受此侮辱，要和李某拼命，但被村民劝开。[56]应该说，在特殊危机时期，乡村司法形态的变通和选择有相当的合理性，可以维护公共政策，保证社会稳定。之所以处罚有非参与者在场的淫乱行为，是因为该淫乱行为侵害到了非参与者的性羞耻感，但对于其他人身权利，则未加侵害。

3.本土资源对于何谓刑法上的公共场所之问题，如果武断的认为我国刑法未做任何表示，显然难以令人接受。而根据市场经济规律，只要存在需方市场，由于有利可图，必然会催化出供方市场。最终，法院做出结论，认为对被告人的性行为有可能被不经意的路人看到这个问题是缺乏有力证据。根据纽约的判例中对以上法条的解释，一个地方之所以被认为属于公共场所，是因为根据客观的情境，在那儿实施的淫荡行为能够或有可能被不经意的旁人所看到，根据法律，在决定什么组成公共场所时，意图是不相干的。

我国刑法以明文的形式对属于公共场所的地点进行了例举，如第291条规定：聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。[17]其次，正如约翰·斯图亚特·穆勒所说的：任何人无权将自己的生活方式和价值观强加于其他人，除非行为有害于他人的良好生存，行为不能被禁止。

在美国，德克萨斯州刑法典（Tex.Penal code Ann §1.07[a][29]）第51.07[a][29]对公共场所的定义为，任何公众或公众中的一份子可以进入的场所，它包括但不限于以下地点，街道、高速公路和学校、医院、公寓住宅、办公室大楼、交通工具和商店的公共区域。公然实施猥亵行为的，处三年以上十年以下有期徒刑。性自由在该阶段的限制最大。应当说，对于何谓公共场所的问题，从刑事立法角度而言，只是一个非常微小的问题，因此，在大陆法系国家的成文刑法典中，很难看到对公共场所加以界定，如果在实际案例中涉及到认定何谓公共场所时，一般交由法官自由裁量。

对于组织聚众淫乱牟利罪与引诱未成年人聚众淫乱罪，由于前者实际上是我国目前刑法第301条第1款之聚众淫乱罪的一部分，而后者则与该条第2款相差无几，因而在司法实践中不应存在认定盲点。虽然自行车道有充足的照明，但由于有灌木的遮蔽，无论是在自行车道还是在停车点，都无法观察到被告人及他同伴的行为。或者说是向社会开放的，供社会成员进行社会活动的场所，[46]正因如此，在公共场所实施淫乱行为时，就容易有非参与者在场，但这并非绝对，实际上在公共场所实施淫乱行为，也有可能在客观上并未有任何非参与者在场，同时，我们也不能排除在非公共场所中实施聚众淫乱行为时，客观上有非参与者在场的情况。停靠至停车点或车道上的机动车。

这是我国历史上第一次在刑法典中，以条文明定的形式，对聚众淫乱行为的性质予以界定，其个中意义不言自明，即：聚众淫乱作为一种为社会上的某些人所癖好的、为主流观念所不齿的悖德行为，应被视为一种具有严重社会危害性的行为而受到最严重的社会抗制手段--刑罚的制裁。对此，又可以结合客观方面来反证主观方面的真实性。

私人建筑也可能会是公共场所。应交由陪审团依照具体的案情具体认定。

……这些可以叫做基本善恶的道德[12]。这起案件的主角马尧海--南京某工业大学副教授，与另外20多名参与换偶活动的男女被指控犯有聚众淫乱罪而被提交秦淮区法院进行审理。[18]秘密型的聚众淫乱行为并不符合冒犯（损害）原则，不能被视为一种冒犯行为，因此，将为主流道德观所认同的性道德（愿望道德）强加至并不信仰该种道德的人群之上，是一种非公正的行为。在具体适用案件时，以下几点是值得考虑的：1.非参与者在场的评价立场。同时，这样规定也与其他国家和地区的规定相符，与国际性权宣言所规定的性自治权、性完整权和性身体安全权相吻合，可谓一石三鸟，益处多多。据此，该论者的立法建议既不符合市场经济的运作规律，又与我国一贯的立法精神相违背，因此，我们应当对以营利为目的组织进行聚众淫乱的行为犯罪化。

（三）性自由权与刑法义务从总的发展趋势而言，人类在性自由的发展上，历经了如下三个阶段：1.性保守主义阶段，又有观点将其称为古典性自由主义阶段。相比较而言，笔者大致认同部分修正型中的第（3）种观点，认为在完善现行刑法第301条第1款的立法缺陷时，应坚持非犯罪化与犯罪化并进的修正路径，即要看到该立法例在非犯罪化上的不足，从而将秘密型的聚众淫乱行为排除出犯罪圈，又要看到在犯罪化上的不足，将社会危害性较大的，侵害了他人权利的在公共场所的淫乱行为包容至犯罪圈之内。

（二）对非参与者在场的理解公然型淫乱，不仅包括在公共场所的淫乱行为，而且还包括了淫乱行为发生在非公共场所，但亦有非参与者在场的情形，因此，如何理解非参与者在场，亦非常重要。虽然公共场所这个术语没有俗套的意思，但是，法条应当按照它的目的而被解释，而它的目的就是阻止对社会通念的公开嘲弄，而非阻止人们实施意在以秘密方式并采取了合理的方式保证其不被公开的行为。

而仅仅违反了愿望道德的不道德行为，在社会危害性上尚未达到严重性程度，不应当定罪。但是，在淫乱行为发生在非参与者在场的非公共场所的情形下，由于此时侵害的主要法益已上升为非参与者的性羞耻感，因而，即使淫乱参与者明知在非公共场所实施淫乱行为有可能会为非参与者所看到，比如，甲、乙、丙三人在丁家中的卧室聚众淫乱，且明知在客厅内看电视的丁有可能会在此时进入卧室，但是，只要事实上丁未进入卧室，就不能认为符合非参与者在场的情形，从而不能构成公然淫乱罪。

情节严重的，处五年以上有期徒刑。前部分美国的U.S v.Doe案中的不经意的旁人（casual observers），在此是非常有启发意义的[44]。即便是分析法学派的代表人物哈特，在同新自然法学派的激烈论战后，亦抛弃了其以往将法律视作道德无涉之物的观点，转而认可了法律中应体现最低限度的道德，现代刑法深受此种思想的影响，力图以刑法维护最低限度的道德。之后，在97《刑法》立法者的价值衡量观中，则出现了一些变化，比如，认为任何聚众淫乱行为都将达到犯罪的无价值程度，而单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为则由于多少存在些价值，而被排除出犯罪圈之外。

这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害……要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生损害。[45]尽管在笔者虚构的该案例中，不能断语存在极度的可能性，起码还是确定存在一定的可能性的。

海滩、公园或休闲区域。这又可以细分为三种意见：（1）认为仅仅在现行刑法第301条第1款的基础上予以修改，即能达到完善该法条的目的，无须另外增加新的罪状与法定刑，按照其说法，聚众淫乱行为包括公开的聚众淫乱行为和秘密的聚众淫乱行为。

问题在于，人类一直在经验中都体验到有两个自我。在确定是否某一特殊地点构成了禁止在公共场所的猥亵或淫荡行为的法令或条例中所谓的公共场所，判例认为应定位于认定是否被社会公众成员所看到的合理的预见可能性的及潜在的可能性的因素。

（一）对公共场所的理解1.他国经验--判例法在法律上对何谓公共场所论述较多的为英美法系国家，大陆法系国家的法律资料中较少出现此类论述，因此，本部分对他国经验的介绍，着力点在于英美法系国家的经验，而英美法系中，又以美国为主。在法律与道德的关系问题上，曾存在如下三种观点，并直接对法律（刑法）的制定产生深远影响，它们是：1.一元论。由此可见，我国刑法认为，最为典型的公共场所包括了车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场。考察两大法系在此问题上的经验，由于各自思维习惯的不同，决定了各自法律表达形式的差异，在英美法系国家，由于其以经验性思维为主，注重归纳概括，因此，形成了纷繁庞杂的判例法，即便后来借鉴大陆法系国家的立法经验，将成文法亦作为其立法形式之一，其成文法仍然较为异常庞大，对一些细微之处，仍在立法中予以规定。

与此相似，家庭建筑物的走廊在所有的时间都是公共场所。[19]2.性温和主义阶段，又被称为近代性自由主义阶段。

当然，在此，要认定行为人的主观方面，是非常困难的，在司法实践中可能出现的情形是，行为人主观上确实存在在公共场所实施淫乱行为的犯意，但口头上却极力否认。对于聚众淫乱者实施聚众淫乱的个人自由，国家如果有正当的理由，即认为该行为对聚众淫乱的参与者的某些重要利益产生损害，基于家长主义的立场，是可以对该项自由予以干涉的，但是，必须注意的是，干预的目的是保证被干预者的重要利益不受损害，不意味国家只要是为了被干预者的利益，而可以不分利益的巨细，都有权对个人的自由进行干预。

法院认为，根据纽约法令法条的词语中决没有蕴涵着这样的意思，即将所有的室外地点认为是公共场所。本文立足于此点，对聚众淫乱罪展开分析，以求教于各位方家。

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